Como já amplamente divulgado, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos (6×4), em sessão realizada no dia 15/03/2017, decidiu, no bojo do RE nº 574.706 com repercussão geral reconhecida, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), sob o entendimento que o valor arrecadado a título de ICMS não incorpora o patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições.
Ante tal situação, uma empresa de transportes ajuizou processo que assegurasse a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, cuja demanda tramitou perante a Justiça Especializada no Estado de São Paulo – 4ª Vara Federal de Santos -, e recentemente a União foi condenada a restituir – por meio de repetição de indébito ou compensação tributária – os valores recolhidos indevidamente, decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Em síntese, se sustentou nos autos do processo que o ICMS não representa receita ou faturamento de uma empresa, e por isso devem ser afastados os dispositivos legais que determinam a inclusão desse tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS, por afronta ao que prescreve o artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, sendo o tema já pacificado por meio da decisão proferida pelo STF, já que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não incorpora o patrimônio do contribuinte.
A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, já se encontrava reconhecida no julgamento do RE 240.785, realizado no exercício do controle difuso de constitucionalidade, com eficácia restrita às partes do processo.
Atualmente o tema encontra-se inserido no novo regime processual de formação de precedente obrigatório, nos moldes do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil/2015. Nos termos do artigo 985, I, c/c o artigo 1.040, III, ambos do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos pendentes que versem sobre a matéria, conforme entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Ap 303306/SP – Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI – e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/05/2018).
Portanto, o empresário deve ficar atento e buscar assessoria jurídica especializada, para fins de assegurar seus direitos de devolução dos valores indevidamente recolhidos sob tal rubrica.
Felippe Amaral Ferreira – OAB/RJ 168.879
