Está em votação, no Supremo Tribunal Federal, uma das teses “filhote” da denominada “tese do século”, a qual entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. O STF está analisando, agora, se o ISS deve ou não ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições.
Esta questão se assemelha bastante à analisada anteriormente. E a redação proposta, pelo ministro (Celso de Mello, hoje aposentado) relator do caso, comprova isto. Vejamos a redação que o relator sugeriu para fixar a tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘ b ‘, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98).”
Assim como foi entendido no julgamento da tese do ICMS, o ministro entendeu que o valor arrecadado a título de ISS não possui natureza de receita ou de faturamento, e, por este motivo, não deve integrar a base de cálculo dos tributos em questão.
Até o momento o placar está empatado, com 4 votos a favor da exclusão e 4 contra. Seguiram o relator os ministros: Ricardo Lewandowski, Carmen Lúcia e Rosa Weber. O ministro Dias Toffoli, que já havia se posicionado contrário à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, abriu a divergência fundamentando que o ISS não possui a mesma técnica de arrecadação que é própria do ICMS (não está sujeito à não cumulatividade e não é destacado na nota fiscal). O voto de divergência foi acompanhado pelos ministros: Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso.
O presidente do Tribunal, ministro Luiz Fux, retirou o julgamento do Plenário Virtual, em virtude disso a questão será julgada em sessão presencial ou por videoconferência, ainda sem nova data.
Como as teses são praticamente idênticas, é esperado que voto do relator saia vencedor. E, caso seja fixada tese favorável ao contribuinte, é bem provável, também, que haja modulação dos efeitos, assim como ocorreu na tese de exclusão do imposto estadual (ICMS). A modulação também diminui o impacto causado pela perda de arrecadação do fisco.
Naquela ocasião foi decidido que os efeitos da decisão somente se dariam a partir da data do julgamento, ou seja, 15/03/2017, salvaguardados os contribuintes que ajuizaram processo sobre o tema até a referida data.
Por este motivo, é importante que os contribuintes que possam ser atingidos pela tese em questão promovam o ingresso de ação judicial o quanto antes, com o intuito de serem beneficiados por eventual modulação de efeitos.
Izabela de Souza Cunha
OAB/RJ 174.265
