O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou uma ação da Associação de Cemitérios e Crematórios do Brasil (Acembra) contra o artigo 3º da Lei Complementar 157/2006, que altera a lista de serviços contida na Lei Complementar 116/2003.
Referida norma incluiu no rol de serviços, em que há a incidência do ISS, a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, ou seja, operação de serviços funerários que abarcariam a custódia e a conservação de restos mortais, atividade que se enquadra no conceito tradicional de “serviço”. Com isso empresas que exploram o serviço funerário em áreas privadas e aquelas que possuem concessão em áreas públicas são impactadas pela decisão da Corte, que aumentará a arrecadação dos municípios, já que estes passam a poder tributar pelo ISS.
Na ação ajuizada no STF, a Acembra pedia que os ministros considerassem a cobrança inconstitucional. Argumentava que a cessão envolve uma transferência do direito de uso para alguém. Não se trataria, portanto, de uma obrigação de fazer, um esforço humano de prestar um serviço que gera o dever de recolher o ISS.
Além disso, a entidade buscava a aplicação ao caso de entendimento do STF sobre a proibição da exigência do ISS sobre locação de bens móveis – posição prevista na Súmula Vinculante nº 31.
O ministro Gilmar Mendes, relator do caso, discordou. Segundo ele, há, sim, a prestação de um serviço, pois “A previsão de incidência do ISS sobre ‘cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento’ não pode ser reduzida a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico pura e simples, a atrair a ratio decidendi da Súmula Vinculante nº 31. Isso porque tal atividade abarca também a custódia e a conservação dos restos mortais, as quais indubitavelmente se enquadram no conceito tradicional de serviços”, disse o relator.
O ministro também afirmou que a Constituição Federal atribuiu aos municípios a competência para a tributação de serviços e deu ao legislador complementar a tarefa de defini-los, exceto os que se sujeitam ao ICMS. Gilmar Mendes apontou no voto, a tendência mais recente do STF, nessas situações, tem sido “superar definitivamente” a dicotomia entre obrigações de dar e de fazer para definir a quem cabe tributar a operação – aos Estados, com o ICMS, na primeira hipótese ou aos municípios, com o ISS, na segunda.
A lei do ISS, de acordo com o ministro, é “peça fundamental” para verificar se atividades mistas se submetem ao imposto sobre serviços ou se, de forma residual (expressa ou presumida), sujeitam-se ao ICMS. Merece destaque que da decisão cabe a análise de possível recurso.
FELIPPE AMARAL FERREIRA
OAB/RJ 168.879
