O Supremo Tribunal Federal fixou a tese, reconhecendo que apenas o ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) incide nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito do uso, tanto para os “softwares” padronizados quanto para aqueles produzidos sob encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por “download” ou por acesso em nuvem.
Em contrapartida, a colenda Corte estabeleceu ainda que não incide ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre as referidas operações. O conflito sobre a incidência dos tributos foi sanado através do julgamento das ADI 5.659/MG e ADI 1.945/MT.
Isso porque, atentando-se ao conflito de competência tributária, a Constituição Federal estabelece no art. 146, inciso I, que tais conflitos deveriam ser dissipados por intermédio de lei complementar de normas gerais a cargo da União.
Destaca-se que no bojo da, a Lei Complementar 116/2003 resolveu as ambiguidades entre o ISS e o ICMS determinando a incidência do ISS se o serviço está definido em lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas em lei.
Entretanto, a E. Corte entendeu pela incidência do ICMS somente sobre as operações de circulação de mercadoria que envolvam serviços não definidos por lei complementar como tributáveis pela municipalidade.
Avista-se que tal conflito se deu pela complexidade de não ser possível no contrato de licenciamento ou na cessão do direito de uso no software personalizado ou mesmo no padronizado, a separação, de maneira clara, a obrigação de dar a transferência do bem digital da obrigação de fazer.
BRUNO FRANCO
AUXILIAR JURÍDICO
