Apesar de já tramitar pelos corredores do Supremo Tribunal Federal (STF), há cerca de 20 anos, isso mesmo, duas décadas. O assunto ainda está longe de ter uma solução definitiva, como já se sabe em 15 de março de 2017 o RE 574.706PR, de relatoria da ministra Carmen Lucia, julgando sob a égide de repercussão geral, por maioria de votos concluiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
No entanto, mesmo após o julgamento e de modo ainda mais surpreendente, a Fazenda Nacional levanta dentro dos mesmos autos, outro ponto de divergência no caso. A manobra intentada pelo fisco nacional visa identificar qual ICMS será objeto de exclusão da base de cálculo dessas duas contribuições.
A tese defendia pelos contribuintes é de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é aquele destacado na nota fiscal. O Fisco entende que é aquele apurado e recolhido em uma clara tentativa de reduzir o parâmetro judicial já decidido, já que a decisão proferida claramente induz à conclusão de que o ICMS a ser abatido é aquele destacado na nota fiscal, vez que advindo da receita do contribuinte o mesmo somente é destacado na nota para efeitos de mera indicação, contudo, o mesmo já incidiu na receita e consequentemente na base de cálculo da PIS e do Cofins.
O tema é de extrema relevância, pois, partindo da tese principal que é a exclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da Cofins, outras teses secundárias já circundam o judiciário aguardando, tão somente, a decisão definitiva na modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706/PR.
Registro neste ponto que os fundamentos utilizados no julgamento do RE supracitado, poderão servir de base para outras decisões a respeito de teses semelhantes, como no caso da discussão que envolve a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e da Cofins, bem como a relativa à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre o faturamento das empresas.
Nestes casos, espera-se que STF acolha a tese dos contribuintes, tendo em vista a similitude dos argumentos que tratam do conceito constitucional de faturamento e de receita, bem como do sentido e alcance do princípio da capacidade contributiva no que diz respeito às bases de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
FELIPPE AMARAL FERREIRA
OAB/RJ 168.879
